2013年在职法硕法理章节辅导:第十一章 法律思维

  一.简述法律意识的分类

  1.占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识

  2.法律心理和法律思想体系

  3.个人法律意识、群体法律意识、社会法律意识

  4.职业法律意识、群众法律意识

  二.简述法律思维方式及特点

  法律思维方式:职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维盯势,是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方式

  1.法律思维方式是一种规范性思维方式

  2.法律思维方式是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式

  3.法律思维方式是一种求实的思维方式

  4.法律思维方式是一种利益性思维方式

  5.法律思维方式在审判活动中是一种确定性的思维方式。

  三.简述法律渊源的主要表现形式

  1.制定法:泛指由国家立法机关或经立法机关授权的机关通过的成文法。包括宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规。制定法中,最基本的细胞是法律条文。制定法和成文法有很大的区别。判例法也是另一种形式的成文法。制定法严格来说是与国家认可的法相区别。

  2.习惯法:是指经国家立法或司法机关认可并用强制力保证实施的习惯,它属于法律的正式渊源。它应该符合的条件:

  1)在事实上业已惯行

  2)对该惯行,某一领域中的人们必须确信

  3)惯行的内容不违背公序良俗

  4)读习惯法被确定的领域,应该是制定法没有规定,或虽规定但制定法作出了例外规定的。

  3.国际条约:其主体是主权国家和国际组织。属于正式法律渊源。

  4.判例法:是基于法院判决而形成的实在法,是法官根据法院判决书中的说明理由部分所做的基本概括。又称案例法。在英美法系中,判例法是最主要的正式法律渊源。

  5.法律学说:指法学家对法律价值观念、法律原则、概念、规则及法制的功能个领域的系统论述。在大陆法系和英美法系,法律学说都属于非正式法律性资料。但大陆法系比英美法系更重视法律学说。

  四.简述法律推理的特征

  法律推理:以法律与事实两个已知的判断为前提,运用科学的方法和规则,为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。

  1.它是法律适用中的一种思维活动。

  2.以法律与事实为两个已知的判断,作为推理的前提。

  3.运用多种科学的方法和规则进行。

  4.目的是为法律适用结论提供正当理由

  五.简述法律解释的特征及意义

  法律解释:指有权的国家机关,依据一定的标准和原则,遵照法定的职权和程序,对各种法律性资料的法律意义所做的阐释。

  特征:

  1.法律解释具有合宪性特征,由它释放的意义不能违背宪法和法律的精神

  2.法律解释具有专门性特征,只能经过法律授权的机关或个教师能对法律进行有权威的解释

  3.法律解释与法律适用密切联系,具有与待处理案件的关联特征。

  意义:

  1.法律解释是法律适用的前提。

  2.法律解释是克服成文法僵化的工具。

  3.法律解释是补充法律漏洞,发展、完善成文法律的有效工具。

  六.简述法律解释的原则

  1.合宪性原则:解释主体的合法性;解释权限的合法性;解释程序的合法性

  2.客观性原则:

  客观标准

  1)立法者原意

  2)成文法字里行间的原意

  3)公序良俗

  4)公平正义观念

  3.合理性原则:

  七.简述法律解释的方法及其含义:

  1.文义解释:从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义

  2.历史解释:通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义

  3.体系解释:将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

  4.目的解释:从制定法律的目的来解释法律。

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