2013法律硕士模拟题b3

三、案例分析题:71~74小题,每小题15分,共60分。要求结合所学知识分析材料回答问题。将答案写在答题卡相应的位置上。
  71、1999年4月16日晚,被告人王长友一家三口入睡后,忽听见有人在其家屋外喊叫王与其妻佟雅琴的名字。王长友便到外屋查看,见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角,正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下,该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及,亦未认出是何人,即回屋带上一把自制的木柄尖刀,与其妻一道,锁上门后(此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉),同去村书记家告知此事,随后又到村委会向镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时,发现自家窗前处有俩人影,此二人系本村村民何长明,齐满顺来王家串门,见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人,而误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人,又见二人向其走来,疑为要袭击他,随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部,致刘因气血胸,失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王,并说:"我是何长明!"王长友闻声停住,方知出错。
  问:(1)王长友的行为是否正当防卫?
  (2)王长友的行为该如何处理?
  72、 被告人:王某,女,24岁。 被告人王某系某银行储蓄所工作人员。1993年10月8日上午,储户张某到该行取款后,将存有13000元的活期存折遗忘在储蓄所的柜台上。该活期存折上只有账号,没有户名,但在储蓄所底帐上留有张某的名字和印鉴,这种情况只有储蓄所的有关人员和张某本人知道,取款时必须提供存折及张的手章。当天,被告人王某将张某遗忘的存折拾起收藏,次日(10月9日)到个体刻字店私刻了张某的手章,并找到其表侄女姚某谎称:"有个两口子闹离婚,女的偷出存折,请你帮她取款11000元。"当天上午11时许,姚某和她父亲一起到储蓄所取款,王某装着不认识他们,接过存折、取款凭条和手章,为他们填写了传票,交给出纳员李某。李某问王某:"这钱打招呼了吗"(按银行规定,取大额现金要事前打招呼)?王说:"昨天就打招呼了"。李某取出11000元交给王,王交给取款人。随后王某借故提前下班,从姚某家将款要到手,用于还债和自用,并于10月12日以"王华"的名义存款7500元。
  问:此案发生在现行刑法典颁布之前,试结合本案事实根据现行刑法典的规定进行分析?
  73、甲公司和乙公司签订购买盐酸辣3000升的合同,合同约定,乙公司购买盐酸3000升,并在签订合同时,乙公司支付了价款。甲公司委托丙运输公司将盐酸发运到乙公司指定的仓库,不料在运输途中,一罐盐酸从车上掉落,导致盐酸泄漏,将行为丁的左臂大面积灼伤。丙运输公司因此未能按照合同的约定将盐酸按时发运至乙处。丁为此花去医疗费近万元,乙公司也要求甲公司承担违约责任。问:
  (1)此案涉及哪些民事法律责任?涉及哪些民事责任?
  (2)丁的损失应当由谁承担?根据何在?
  (3)对于甲公司、乙公司和丙运输公司之间应当如何确定责任的承担?为什么?
  74、村民甲系精神病人。一日,甲路过村民乙家门口时,用一块石头向乙家所养且卧在乙家门口的花狗打去,该狗立即扑向甲,甲因跑得快未被狗咬,狗咬伤了甲旁边的行为丙。丙因躲避,将路边丁叫卖的西瓜踩碎三个。丙因治伤支付医药费80元。丁的三个西瓜价值16元。因责任承担,丙、丁与乙及甲的监护人戊发生纠纷。问:
  本案庆如何处理?为什么?
  四、论述题:75~77小题,每小题20分,共60分。将答案写在答题卡相应的位置上。
  75、试述《中华民国临时约法》的主要内容、特点及历史意义。
  76、试述我国宪法的社会保障权
  77、论述法律与道德的区别。
  一、单项选择题
  1. A 2. D 3. D 4. D 5. C 6. B 7. C 8. C 9. D 10. A 11.B 12.A 13.B 14.C 15.D 16.C 17.B 18.D 19.A 20.A 21.C 22.D  23.C 24.A 25.B
  26.D 27.B 28.C 29.B 30.A
  二、多项选择题
  31.BC 32.BC 33.AB 34.AB 35.AB 36.ABC 37.ABC 38.ABCD 39.ABCD 40.ABCD 41.ABCD 42.ACD 43.BC 44.AB 45.ACD 46.ABCD 47.BD 48.AD 49.CD 50.BCD 51.ABC 52. ACD 53.BC 54.AB 55.BCD 56.ABD 57.BCD 58.ABC 59.BCD 60.BC 61.ABCD 62.AD 63.BD 64.ABD 65.ABCD 66.ABC 67.ABCD 68.AD 69.BCD 70.AD
  三、案例分析题
  71、本案被告人王长友的行为属假想防卫
  (1)根据刑法第二十条的规定,只有对正在进行的不法侵害行为才能实施正当防卫。所谓"正在进行的不法侵害",实际上包括二层意思:一是客观上实际存在着真实的侵害,而不是行为人主观想象或者推测的侵害;二是已经着手实施或直接面临的侵害,而不是尚末开始或已经结束的侵害。如果不法侵害并不真实存在,只是行为人主观上想象或推测认为发生了某种不法侵害,进而对误认的"侵害人"实施了"防卫"行为,这种情形刑法理论上称之为"假想防卫。"假想防卫不是正当防卫。因此,当被告人返家时,看见齐满顺等人又在自家院内窗前,基于前因的惊恐,对室内孩子的安危的担心,即误认为系不法侵害者,又见二人向其走来,疑为要袭击他,被告人的"假想"当然有其合乎情理的一面。疑惧中被告人实施的"防卫"行为,完全符合假想防卫的特征,应认定为假想防卫行为。
  (2)假想防卫的行为人,在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害,其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致,其主观上没有犯罪故意,因此,假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王长友正是在这种错误认识的基础上,自以为是为了保护本人人身或财产的合法权益而实施的所谓的正当防卫,因此,他主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题,被告人王长友主观上既不存在直接故意,也不存在间接故意。被告人王长友假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果,在客观上虽有一定的社会危害性,但不成立故意杀人或伤害罪,而仅成立"应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的"过失致人死亡罪。
  72、 答案;根据现行刑法典第382、383条的规定,被告人王某的行为构成贪污罪。贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。该罪具有以下特征:1. 客体为国家工作人员的职务廉洁性和公共财物的所有权。犯罪对象为公共财物。2. 客观方面表现为,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。3. 主体是特殊主体,包括国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。4. 主观方面为直接故意,且以非法占有为目的。
  就本案而言,被告人王某具有非法占有的目的是确实的,需要进行分析的主要有两个问题:(1)认为被告人侵犯的是银行的公共财产所有权,理由在于:尽管被告人王某拾到了存折,因为存折仅是一种金融凭证,相当于债权债务关系证书,但是被告人并不能直接取得该笔钱款;由于张某在存款时办理了特殊的手续,因而仅有存折也不能向银行储蓄所主张权利,必须有相应的签名和印章;张某仍可以通过挂失等方式主张自己的权利,即便该笔款项被他人冒领,设若储蓄所没有经过必要的手续检查,张某仍可继续向银行主张权利,换言之,被告人骗取该笔款项后,张某仍要求银行支付其存款及相应的利息;被告人骗取的款项处于银行的控制之下,在没有提取之前属于银行运营资金的一部分。因此,被告人骗取款项的所有权属于银行,而并没有直接侵犯张某的财产所有权。(2)被告人骗取行为主要是利用了职务上的便利,理由在于:由于存折没有户名,只有储蓄所底帐上有张某的签名和印章,对此被告人作为储蓄所工作人员是知道的;对于大额取款,银行要求取款人事先打招呼,被告人谎称打过招呼,而接受取款人事先约定是其职务活动的内容之一;被告人在取款人取款时应当核对签名和印章,但是当其委托的姚某取款时,其利用这一职务上的便利不作核对,直接导致了储蓄所将钱款交给姚某,进而由王某非法占有。因此,综合案件事实,被告人在骗取钱款时利用了职务上的便利,没有这一便利条件,即便其持有存折,伪造张某印章,其都不可能提取该笔钱款。综上,被告人王某身为银行储蓄所的工作人员,在拾得储户遗忘的存折后不交给失主,反而趁失主未挂失之机,私刻储户手章,编造谎言,利用职务之便,委托他人从储蓄所骗取存款11000元,其行为已构成贪污罪。
  73、(1)甲公司、乙公司之间存在买卖合同法律关系;甲公司、丙运输公司之间存在运输合同法律关系;丙运输公司和丁之间存在侵权责任关系;甲公司和乙公司之间存在违约责任关系。
  (2)丁的损失应当由丙运输公司承担。该类损害属于因高度危险作业致人损害的民事责任。根据民法通则的规定,从事高空、高压、放射性以及有毒、有害物质等高度危险作业造成他人损害的,应当承担民事责任。丙运输公司承运的货物属于有毒、有害的危险性物质,对于该类物质造成他人伤害的,不能以自己无过错而免责。虽然丙运输公司是为甲公司承运,但是甲公司和乙公司并不是侵权行为的当事人,因此,甲公司和乙公司对丁的人身伤害不负赔偿责任。此外,对于从事高度危险作业的当事人,不能以自己没有过错而免责,因此,丙公司应当承担侵权民事责任。
  (3)甲公司应当对乙公司承担违约责任。虽然甲公司违约是第三人(丙运输公司)的行为所致,但是根据合同的相对性原则,甲公司应当向乙公司承担违约责任。丙运输公司对甲公司不能按时送货有过错,不能免责,丙运输公司应当根据运输合同的约定向甲公司承担违约责任。
  【精解】本案例适用的法条主要有:《民法通则》第123条(高度危险作业致人损害)、《合同法》第121条(合同的相对性)。这里有个问题需要澄清,即本案是否属于高度危险作业致人损害?根据民法通则的规定,从事剧毒、放射性、腐蚀性等对周围环境有高度危险的活动都属于高度危险作业,故应当认定为从事高度危险作业致人损害的侵权案件。
  74、本案应当做如下处理:
  第一,戊应当对丙的受害承担责任,而不是由狗的饲养人乙对丙的受害承担责任。由于甲属于精神病人,其无民事行为能力或限制民事行为能力,依民法通则的有关规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的。可以适当减轻他的民事责任。甲的行为所致损害应由其监护人戊承担责任。戊作为甲的监护人,在该事件中未尽到监护义务,不存在减轻责任的理由。
  第二,行为丙因紧急避险踩碎丁的西瓜,致使丁受到16元的经济损失,因该损害是由紧急避险引起的,依民法通则的有关规定,因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险措施不当的或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。本案中,危险是由精神病人甲的行为引起的,而不是由自然原因引起的。因此,丁的损失应由甲承担。由于甲为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,其所承担的责任由甲的监护人戊承担。
  【精解】本案例适用的法条主要有:《民法通则》第127条(动物致人损害的民事责任)、第129条(紧急避险)、第133条(被监护人致人损害的民事责任)。作答本案例题的关键是如何理解民事责任和免责事由的适用。
  四、论述题
  75、1.中华民国南京临时政府成立后,面对着南北议和的形势,加紧了《临时约法》的制定。1912年3月12日,孙中山以临时大总统名义,公布了参议院通过的《中华民国临时约法》。(3分)
  2.《临时约法》共7章56条,主要内容有:(1)确定了中华民国是资产阶级民主共和国,中华民国是一个主权独立统一的多民族国家;(2)规定了中华民国的国家机构采取"三权公立"的原则:参议院是立法机关,行使立法权;临时大总统、副总统和国务员是行政机关,行使行政权;法院是司法机关,行使司法权;(3)体现了资产阶级宪法中的一般民主自由原则,确定了人民的民主权利和义务;(4)确认了保护私有财产的原则。(6分)
  3.《临时约法》是资产阶级革命派为保卫辛亥革命的果实,其突出的特点就是力图用法制的力量制约袁世凯,具体表现在:(1)改《中华民国临时政府组织大纲》规定的总统制为责任内阁制,总统公布法律法令必须有内阁成员副署才有法律效力;(2)扩大了参议院的权力,限制了总统权力。总统行使重大权力时,必须征得参议院同意,参议院有弹劾总统的权力;(3)确定了《临时约法》在宪法未施行前与宪法等同的最高效力,规定了严格的修改程序。(6分)
  4.《临时约法》的意义在于:(1)它是中国历史上唯一的一部资产阶级宪法性文件,它的制定与公布是南京临时政府法制建设的重要成就,也是中国法制史上的一件大事;(2)它肯定了辛亥革命成果,彻底否定了封建君主专制制度,肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则;(3)在一定程序上反映了广大人民群众的民主要求。(5分)
  76、所谓社会保障权,是指因社会危险处于保护状态的个人,为了维持人的有尊严的生活而向国家要求给付的请求权。(2分)
  社会保障权的基本特征有:(1)社会保障权是保障人们过有尊严生活的有效手段,体现了社会公正原则;(2)社会保障权是一种具体权利,当国家不履行社会保障义务时,当事人有权通过司法程序主张自己的权利;(3)社会保障既是一种社会权利,又是一种经济权利,具有社会权和经济权二重性;(4)社会保障权是宪政国家必须履行的义务,其实现过程需要国家的积极干预;(5)社会保障权的实现,既使处于社会危险中的弱者得到社会救济,也保障了社会生活的平衡。(4分)
  社会保障权的基本功能具体表现在:(1)政治功能。社会保障权实际上是现代社会的安全阀。(2)社会功能。它减少社会生活中的贫富差别,解决社会矛盾和协调国家和公民之间的关系。(3)经济功能。社会保障权的经济功能主要表现为所得的合理分配,对基本生活需要和社会权利予以保障,其价值在于"使贫富之间的收入差距有某种缩小"。(4)法律功能。社会保障权的基本内容是实现生存权,明确对国家的社会保障请求权,如社会保险请求权、社会福利请求权、补助请求权等。(4)
  社会保障权的基本内容通常可分为实体的社会保障请求权和程序的社会保障请求权。(2)
  在我国,社会保障权主要表现为公民的物质帮助权。宪法规定:中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候,有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业并且逐步扩大这些设施以保证劳动者享受这种权利。除宪法的规定外,有关法律、法规中具体规定了社会保障权的内容及实现方式。它作为一种权利体系,由生育保障权、疾病保障权、伤残保障权、死亡保障权与退休保障权等具体权利组成。(4分)。
  2004年第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案中,将"国家建立和健全社会保障制度"条款写入宪法。作为"安全网"和"减震器"的社会保障制度的入宪,对于转型期的中国社会的进一步稳定和发展,有着十分重要的意义。首先,它强调了国家负有建立社会保障制度的义务和职责,并赋予了社会保障制度的法律地位。其次,有助于保障弱势群体对社会政策形成过程的参与,使得他们的利益得到更充分的表达,使得公共政策和行政决定能更好地以保障弱势群体的权利为依归;第三,建立一种与经济发展水平相适应的社会保障制度,意味着要尊重因经济发展水平而带来的制度差异,做出符合各地需要的更为求真务实的社会保障制度设计。(4分)
  77、在规范层面上,道德和法律同为调整人们社会生活的行为规范,而且都调整社会重大的、全局性的关系,但道德和法律也存在着根本区别。
  (1)道德和法律的产生背景不同。道德产生于社会观念并存在于人们的信念里,是自发的。法律却是由不得家制定或认可的,并以特定的形式表现出来。
  (2)道德和法律的表现形式不同。道德是人们在长久的社会生活中逐渐形成的,是一种自发的过程和结果,所以他往往不以文字或条文的形式表现出来,也不需要专门的机构和人员制定和颁布。它存在于人们的意识中,存在于社会流动的观念和人们的信念中。法律则不同,它必须有专门的形式和制定程序。道德规范的产生虽然远比法律要早,但至今仍是一种非制度化、非系统化的形式。不成文法尽管带有明显自发的、约定俗成的痕迹,但在制度化方面,其系统化和明确性仍然是道德所不能比拟的。
  (3)道德和法律所规范的内容不完全相同。道德和法律虽然在调整社会重大的、全局性的关系方面是一致的,但内容是不完全相同的。在没有法律之前,社会重大的、全局性的关系的规范调整,主要由道德来完成。法律出现后,将道德的一部分内容分离出来,改由法律来规范调整。违反了法律规范的,一般也违反了道德规范,而违反了道德规范并不一定违反法律规范。同时还要注意到,道德在规范人们行为时更多的是强调义务和禁令;而法律在规范人们行为时不但强调义务,同时还要强调权利。
  (4)道迁和法律的实施方式不同。道德的实施主要是靠人们自觉遵守,其次靠舆论的强制,内心信念的约束等。而法律的实施,虽也需要人们自觉遵守,但法律却具有道德所不具有的强制实施力量---国家强制力。
  (5)违反道德和法律所产生的后果不同。违反道德会产生自我良心的谴责和社会舆论的压力。社会舆论是来自外界的不确定的压力,这种压力只有为个人的良心所承受,才能产生压迫感。道德规范的外在要求一定要经良心的转换才起作用。法律则不同,由于法律的确定性和以国家的强制力作为后盾,当违法行为出现时,法律绝不考虑违法主体的承受能力,法律确定行为违法与否的准则就是法律本身。依法律指引办事,将获得肯定性后果,反之则承担否定性后果。

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